申请人：南京某某友餐饮管理有限公司。

被申请人：江苏省财政厅，住所地：江苏省南京市鼓楼区北京西路63号。

法定代表人：张乐夫，厅长。

委托代理人：杭正亚，江苏博事达律师事务所律师。

委托代理人：吴可，江苏博事达律师事务所实习律师。

第三人：南京财经大学、南京某某乐餐饮管理有限公司。 

申请人不服被申请人作出的《政府采购供应商投诉处理决定书》（苏财购〔2022〕85号），于2022年11月15日向省政府申请行政复议。经补正，省政府于2022年11月25日依法予以受理。经延期审理，现已审理终结。

申请人请求：撤销被申请人于2022年9月21日作出的《政府采购供应商投诉处理决定书》（苏财购〔2022〕85号），并依法重新评审。

申请人称：被申请人未履行职能明确告知申请人其投诉事项处理的相关部门，且存有“不作为”的现象和行为。1、申请人先后分别于2022年7月20日、7月27日、7月31日向南京财经大学、江苏省产权交易所、江苏省教育厅进行了关于南京财经大学仙林校区第（13）食堂经营方遴选项目（项目编号：N0117FCZZ×××）中存在严重舞弊行为的投诉和质疑。后江苏省教育厅以电话方式告知申请人，因该项目是在江苏省产权交易所进行的招投标活动，而江苏省产权交易所隶属于江苏省财政厅管辖，应向江苏省财政厅反映和投诉。于是，申请人于2022年8月9日向被申请人进行了投诉。被申请人接收投诉材料后表示60日内给予书面处理回复。然而被申请人2022年9月21日作出的《政府采购供应商投诉处理决定书》（苏财购〔2022〕85号）中回复的内容与申请人投诉的事项不相符，此外被申请人在决定书第二条审查情况中表示，该项目不属于《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》）第二条第二款所称的政府采购，不属于本厅政府采购监督管理范围，故该投诉不符合法定受理条件，不再对投诉事项和投诉请求进行审查。当被申请人收到材料后就直接判定投诉事项是不是属于所管辖范围，为何迟迟等到满60日（即回复最后一天）才给予申请人回复？ 2、申请人2022年9月21日收到《政府采购供应商投诉处理决定书》（苏财购〔2022〕85号）文件后，对决定书回复内容不解，立即前往被申请人处相关人员咨询该投诉事项应找哪个部门反映并给予处理，其回复表示：她也不知道也不清楚该找哪个部门反映。综上，被申请人无论从事实上还是从依据上，都没有履行职能部门的权益和义务，作出的《政府采购供应商投诉处理决定书》（苏财购〔2022〕85号）认定事实不符有误，适用法律不当，请求撤销被申请人作出的上述决定，依法重新评审。

申请人提交的主要证据材料（复印件）有：

1.申请人营业执照、法定代表人身份证明和居民身份证；

2.《政府采购供应商投诉处理决定书》（苏财购〔2022〕85号）；

3.《投诉书》；

4.申请人三次向第三人南京财经大学提交的质疑函；

5.第三人南京财经大学三次对申请人的质疑作出的答复；

6.江苏省产权交易中心相关评审室外的监控装置照片。

被申请人答复称：第一，被申请人依法对投诉作出处理决定，并且处理程序合法。2022年6月28日，江苏省产权交易所有限公司发布南京财经大学仙林校区学生第（13）食堂经营方遴选项目（项目编号：N0117FCZZ220266，以下简称“该项目”）的采购公告。申请人分别于7月20日、7月27日、7月31日向南京财经大学提交质疑函及相关证据材料。南京财经大学分别于7月26日、7月29日、8月8日对质疑作出答复。申请人对质疑答复不满意，于8月9日投诉至被申请人。8月10日，被申请人向南京财经大学送达《政府采购供应商投诉答复通知书》，8月12日，被申请人收到南京财经大学提供的材料。经对投诉人、被投诉人提供的材料进行审查，于9月21日作出《政府采购供应商投诉处理决定书》（苏财购〔2022〕85号），分别向申请人、南京财经大学邮寄送达，被申请人作出处理决定的期限符合《政府采购质疑和投诉办法》第二十六条的规定。根据《政府采购法》第十三条、第五十五条、第五十六条的规定，被申请人依法对申请人的投诉作出处理决定，处理程序合法。需要强调的是，被申请人从未以任何形式告知申请人在60日内对其投诉事项予以书面处理回复，也并未如申请人所述在第60日进行回复，而是按照投诉处理程序在法定期限内作出处理决定。第二，被申请人认定该项目不属于政府采购项目，具有事实依据和法律依据。经审查该项目承包经营（租赁）合同，南京财经大学作为甲方，成交经营方作为乙方签订该合同，甲方采用“零租赁”的原则，并从乙方的营业额中提取一定资金用于设立运营成本及菜价平抑等。调查过程中，南京财经大学提供《情况说明》称：根据《关于规范和加强高等学校学生食堂工作的指导意见》（苏教发函〔2021〕121号，以下简称《指导意见》）的要求，该项目采用“零租赁”的原则，提取实际营业额（如低于年度承诺营业额，以年度承诺营业额为准）×7%设立运营成本，提取实际营业额（如低于年度承诺营业额，以年度承诺营业额为准）×3%设立菜价平抑及公益保障金，该项目未使用任何财政性资金。被申请人审查发现，《指导意见》已明确规定：“落实学生食堂公益性保障措施。学生食堂建筑设施由高校提供，对经营主体实行‘零租赁’、免收管理费，经营主体按照相关政策规定和合同约定落实公益性政策并接受相关监督”，“完善成本分担制度。添置和维修保养学生食堂厨具、餐具、洗消、加工、搬运等可移动常用设备的费用……承包经营食堂由承包经营主体自筹、设备归其所有。承包经营食堂的餐厅装饰装潢，由承包经营主体自行安排并承担费用”。可见，学生食堂采用上述方式的承包经营活动，不使用财政性资金。根据《政府采购法》第二条第二款、第十三条第一款，《中华人民共和国政府采购法实施条例》（以下简称《政府采购法实施条例》）第二条第一款的规定，被申请人经审查该项目招标文件及相关证据后认为，该项目中未使用财政性资金，该项目不属于《政府采购法》第二条第二款所称的政府采购，不属于政府采购监督管理的范围。申请人的投诉不符合政府采购投诉法定受理条件，根据《政府采购质疑和投诉办法》第二十九条第（一）项的规定，被申请人驳回申请人的投诉。第三，申请人的行政复议请求没有事实与法律依据。被申请人已依据《政府采购质疑和投诉办法》作出投诉处理决定，不存在不作为的情形。申请人向南京财经大学提出质疑后，因对质疑答复不满意投诉至被申请人，故投诉行为在形式上符合《政府采购质疑和投诉办法》规定。为充分保障投诉人权利，根据《政府采购质疑和投诉办法》第六条第一款“供应商投诉按照采购人所属预算级次，由本级财政部门处理”的规定，考虑到南京财经大学为省级预算单位，被申请人按照采购人预算级次确定具有投诉处理管辖权，对该投诉依法予以受理，与代理机构隶属关系无关。且在投诉书中，申请人并未将江苏省产权交易所有限公司列为被投诉人，也无针对其行为的投诉内容。后经调查发现，该项目未使用财政性资金，申请人也未提供任何事实依据证明该项目使用了财政性资金。因此，根据《政府采购法》第十三条第一款的规定，该项目不属于财政部门负责的政府采购监督管理范围，申请人的投诉不符合政府采购法定受理条件，被申请人依据《政府采购质疑和投诉办法》第二十九条第（一）项的规定予以驳回，并不再对具体投诉事项进行审查，程序合法，且不存在推诿推脱和不作为的情形。综上所述，被申请人作出的《政府采购供应商投诉处理决定书》（苏财购〔2022〕85号），认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当。

被申请人提交的主要证据材料（复印件）有：

1.申请人提交的《投诉书》；

2.申请人三次向第三人南京财经大学提交的质疑函；

3.第三人南京财经大学三次对申请人的质疑作出的答复；

4.江苏省产权交易中心相关评审室外的监控装置照片；

5.《政府采购供应商投诉答复通知书》及邮寄凭证；

6.南京财经大学提供的情况说明、该项目综合评审方案及承包经营（租赁）合同；

7.《省教育厅 省发展改革委 省财政厅 省卫生健康委 省市场监管局关于规范和加强高等学校学生食堂工作的指导意见》（苏教发函〔2021〕121号）；

8.《政府采购供应商投诉处理决定书》（苏财购〔2022〕85号）及邮寄凭证。

第三人南京财经大学称：按照《关于规范和加强高等学校学生食堂工作的指导意见》（苏教发函〔2021〕121号）要求，学校将该项目委托江苏省产权交易所有限公司挂牌。2022年7月19日，江苏省产权交易所有限公司组织遴选评审，确定南京某某乐餐饮管理有限公司为成交供应商候选人。学校在学生食堂经营方遴选项目过程中，未使用财政性资金。（一）异议阶段。1.2022年7月21日，申请人第一次向我校递交异议材料。学校采招办经过核实，认定申请人“各项主张均缺乏事实依据，异议不能成立”。2022年7月26日，申请人授权代表叶某某领取学校采招办出具的书面回复函。2.2022年7月27日，申请人第二次向我校递交异议材料，但并未补充新的证据。学校采招办对异议事项进行回复，并书面告知申请人应当履行举证义务，即“如能在2022年8月1日前提供新的有效证据，校方将作进一步核实处理；如不能在规定时间内提交新的有效证据或无法提供有效证据，校方将不再继续受理”。2022年8月1日，申请人授权代表叶某某领取学校采招办出具的书面回复函。3.2022年8月1日，申请人第三次向我校递交异议材料。经对异议事项第三次进行核实，并与学校纪委办公室、江苏省产权交易所有限公司共同查看评审录像后，学校采招办认定申请人“相关异议均无有效证据，校方将不再对其相关问题受理和回复”。2022年8月6日，学校采招办将书面回复函邮寄到申请人。（二）举报阶段。申请人向学校递交举报材料后，应学校纪委办公室要求，2022年8月5日，学校纪委办公室、学校采招办及江苏省产权交易所有限公司三方人员共同查看项目现场评审录像。通过完整查看评审录像可以认定，申请人关于评委违反评审记录的异议不成立。（三）投诉阶段。2022年8月10日，我校收到关于该项目的《政府采购供应商投诉答复通知书》及投诉书副本各1份。2022年8月12日，我校将情况说明及相关材料以邮寄形式报送省财政厅。综上所述，学校在该项目相关事宜中严格按照程序依法依规处理，及时告知申请人进行举证，充分保障了其应当享有的权利和义务，其异议或举报中的主张均缺乏法律依据和事实依据。

第三人南京财经大学提交的主要证据材料（复印件）有：

1.2022年7月26日第三人南京财经大学针对申请人第一次质疑作出回复，并附7月26日申请人领取该回复的签字；

2.2022年7月29日第三人南京财经大学针对申请人第二次质疑作出回复，并附8月1日申请人领取该回复的签字；

3.2022年8月1日第三人南京财经大学针对申请人第三次质疑作出回复，并附8月6日邮寄、8月7日申请人签收的妥投查询单。

第三人南京某某乐餐饮管理有限公司未提交书面意见和材料。

经审理查明：

2022年6月28日，江苏省产权交易所有限公司发布该项目的采购公告。申请人分别于2022年7月20日、7月27日、7月31日制作了针对该项目评标结果异议的质疑函，并提交给第三人南京财经大学。针对申请人的第一次质疑，第三人南京财经大学于2022年7月26日作出答复，并于当日当面送达申请人；针对申请人的第二次质疑，第三人南京财经大学于2022年7月29日作出答复，并于8月1日当面送达申请人；针对申请人的第三次质疑，第三人南京财经大学于2022年8月6日作出答复，并于当日邮寄申请人。申请人对上述质疑答复不满意，于8月9日投诉至被申请人。2022年8月10日，被申请人向第三人南京财经大学送达《政府采购供应商投诉答复通知书》，8月12日，被申请人收到第三人南京财经大学提供的《情况说明》、该项目综合评审方案及承包经营（租赁）合同、《省教育厅 省发展改革委 省财政厅 省卫生健康委 省市场监管局关于规范和加强高等学校学生食堂工作的指导意见》（苏教发函〔2021〕121号）等材料。经审查，被申请人于2022年9月21日，作出苏财购〔2022〕85号《政府采购供应商投诉处理决定书》，并于同日分别向申请人、第三人南京财经大学邮寄送达。

另查明，该项目承包经营（租赁）合同中第六条“甲方的权利与义务（一）甲方的权利”第5项约定，“甲方按照‘零租赁’的原则，提取实际营业额（如低于年度承诺营业额，以年度承诺营业额为准）×7%设立运营成本，提取实际营业额（如低于年度承诺营业额，以年度承诺营业额为准）×3%设立菜价平抑及公益保障金。相关费用每月按实际营业额结算，年度合同到期时进行总核算，由甲方直接从其营业额中扣除。”

本机关认为：

一、被申请人作出的《政府采购供应商投诉处理决定书》（苏财购〔2022〕85号）程序合法。《政府采购法》第五十六条规定，政府采购监督管理部门应当在收到投诉后三十个工作日内，对投诉事项作出处理决定，并以书面形式通知投诉人和与投诉事项有关的当事人。《政府采购质疑和投诉办法》第二十一条第（四）项规定，财政部门收到投诉书后，应当在5个工作日内进行审查，投诉符合本办法第十八条、第十九条规定的，自收到投诉书之日起即为受理，并在收到投诉后8个工作日内向被投诉人和其他与投诉事项有关的当事人发出投诉答复通知书及投诉书副本。第二十二条规定，被投诉人和其他与投诉事项有关的当事人应当在收到投诉答复通知书及投诉书副本之日起5个工作日内，以书面形式向财政部门作出说明，并提交相关证据、依据和其他有关材料。本案中，被申请人于2022年8月9日收到申请人提交的《投诉书》，于2022年8月10日向第三人南京财经大学送达投诉答复通知书及投诉书副本。2022年8月12日，被申请人收到南京财经大学提供的《情况说明》、相关证据、依据等材料。2022年9月21日作出书面处理决定，并于同日将该决定向申请人和南京财经大学邮寄送达，符合上述期限规定。

二、被申请人作出的《政府采购供应商投诉处理决定书》（苏财购〔2022〕85号）内容适当。《政府采购法》第二条第二款规定，本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。第十三条第一款规定，各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门，依法履行对政府采购活动的监督管理职责。《政府采购质疑和投诉办法》第二十九条第一项规定，受理后发现投诉不符合法定受理条件的，财政部门应当驳回投诉。本案中，被申请人经审查，该项目承包经营（租赁）合同约定第三人南京财经大学作为甲方，采用“零租赁”的原则，从成交经营方乙方的营业额中提取一定资金用于设立运营成本及菜价平抑等，并不存在使用财政性资金的行为，不属于《政府采购法》第二条第二款所称的政府采购，不属于政府采购监督管理范围。据此，被申请人依法作出驳回投诉处理决定，并无不当。但需要指出的是，被申请人在《政府采购供应商投诉处理决定书》（苏财购〔2022〕85号）中将第三人南京财经大学对申请人第三次质疑作出答复的时间错写为“8月8日”，属文书瑕疵，被申请人应当在今后文书制作中加以注意。

综上，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项规定，本机关决定如下：

维持被申请人作出的《政府采购供应商投诉处理决定书》（苏财购〔2022〕85号）。

申请人如对本决定不服，可以在收到本决定之日起十五日内依法向人民法院提起行政诉讼。

                       2023年2月10日